LA GRATUIDAD EN LA ATENCIÓN A LA POBLACIÓN INDÍGENA:

UN ELEMENTO A DISCUTIR DESDE LA PRÁCTICA.  

   Guillermo Davinson Pacheco

Asistente Social, 

Magister en Antropologia Social (Universidad Iberoamericana México),

actualmente docente del Departamento de Trabajo Social 

de la Universidad de la Frontera de Temuco (Chile).

gdavins@hotmail.com         

"La gratuidad en la atención a la población indígena: Un elemento a discutir desde la práctica". Publicado originalmente en Milka Castro (Comp.) Derecho consuetudinario y pluralismo legal: Desafíos en el tercer milenio. Arica: Universidad de Chile. 2000.


1.- GENERALIDADES:

La promulgación de la ley N ° 19.253, que “establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”, en octubre de 1993, generó en la sociedad no indígena chilena, la idea que parte importante de las reivindicaciones y/o demandas de los pueblos indígenas chilenos se verían en el corto plazo asumidas por el aparato gubernamental y de una u otra forma se recibiría una respuesta tendiente a dar soluciones a las graves e históricas injusticias para con la población indígena en que ha incurrido el Estado chileno.

Sobre ese particular, - indistintamente de las opiniones evaluativas que este cuerpo jurídico - revista para uno u otro sector de la sociedad chilena, es indiscutible, que uno de los principales elementos que subyacía al espíritu del legislador, - como era el concepto de protección de los pueblos indígenas - es el más cuestionado en la actualidad.

 Si bien, - la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI - ha desarrollado una importante labor en los aspectos organizacionales de las comunidades indígenas, en lo que respecta a traspaso de tierras, aplicaciones de planes y programas en educación intercultural y también en el ámbito productivo; no es menos cierto que uno de los principales déficit de este ente gubernamental es la poca capacidad de dar respuesta a la creciente evolución de las demandas indígenas, las cuales en sus aspectos centrales apuntan al reconocimiento de derechos vastamente asumidos en el contexto internacional[i] . Por ende, los aspectos propios del funcionamiento propio del aparato del Estado en lo que respecta a sus políticas sociales para con los indígenas es una demanda abordada y reiterativamente denunciada por las organizaciones a partir de la década del 90 y donde por cierto uno de los sectores claves del funcionamiento gubernamental lo reviste el sector justicia - y cuyo diagnóstico - deficitario es también compartido por sectores no indígenas de la sociedad chilena. Hecho que reviste mayor preocupación toda vez que en los últimos años, las autoridades han concentrado esfuerzos por efectuar cambios en el sistema Judicial en lo que se ha denominado la Reforma del Siglo.

En Chile, uno de los aspectos centrales respecto a la población mapuche ha sido identificar a estos sectores como grupos pobres y delegar la responsabilidad de su atención a los organismos especializados (no en materia indígena) sino en el tema de la pobreza, para que estos brinden respuesta a sus urgente necesidades. No obstante, este hecho reafirma la inexistencia de una política social del Estado respecto a los Pueblos Indígenas que separe estas categorías. Reiteradamente, se propicia que tanto indígenas como no indígenas pobres perciban iguales resultados o beneficios sin establecer distinciones, como producto del éxito de tal o cual política social.

El sector justicia no ha estado ajeno a este planteamiento, y con ello, ha mantenido esquemas que reproducen en sus estructuras operativas estos estilos de atención. En la década de los 80, - existieron esfuerzos tendiente a revertir por parte de algunos organismos no gubernamentales - estos esquemas, sin embargo en la actualidad imperan criterios de atención que establecen normas generales sin distingos que den lugar a la diversidad jurídica. La noción de derecho que en ese entonces se establecía y que cobra vigencia en la actualidad decía relación con entender “que el derecho es un conjunto de normas que no necesariamente son aquellas positivas y legitimadas por la autoridad sino también aquellas que tienen que ver con la práctica y las costumbres que se van dando en los seres humanos en sus vidas para superar los conflictos que surgen de sus relaciones sociales, en tal sentido; todos somos actores del derecho, somos sujetos de derechos y obligaciones a lo largo de nuestra vida y en diferentes campos”[ii]. En la práctica, como ciudadanos hemos ido entregando al Estado, y sus instituciones el manejo, pero por sobre todo el conocimiento y el poder en la resolución de estos conflictos ante los cuales somos actores protagónicos. Sociedad indígena y no indígena participa de estas prácticas.

La población mapuche (de la IX región), acude a solucionar sus principales necesidades en el área jurídica a través de entidades gubernamentales y entre ellas, la CONADI es una de las más importantes. No obstante, una relación preliminar de los casos atendidos, (años 1998 y 1999) refiere que sobre quien recae mayoritariamente la atención de población mapuche en cuanto atención de justicia, es la asistencia jurídica gratuita. A pesar de los esfuerzos realizados por la unidad jurídica de la Sub Dirección Nacional de CONADI, por satisfacer los requerimientos de la demanda jurídica de la población mapuche, este objetivo no ha sido posible lograr[iii].

2. EL SISTEMA JURÍDICO Y LA POBLACIÓN MAPUCHE: PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS

Los sistemas jurídicos imperantes en América Latina cuentan mayoritariamente con una “figura jurídica” garantizada constitucionalmente, que permite al ciudadano acceder a la justicia cuando dada su situación económica no le es posible contar con los medios para costearla. Sintéticamente, puede graficarse como la situación que se origina a la hora de enfrentar al ciudadano pobre al entramado jurídico. Así - el ciudadano - puede contar con el apoyo gubernamental para hacer valer sus derechos. Vale decir, que en teoría al no contar con los recursos para proveerse de una debida defensa o de reclamar sus derechos conculcados, - el Estado - deberá proveer los elementos necesarios para este fin. Si bien, esta figura del derecho Positivo tiene en esencia un profundo y valorable sentido ético. Al recorrer nuestra geografía social, se advierte lo altamente complejo que para los indígenas en su práctica reviste este principio. Se expresa con el nombre de “defensor público” “abogado del turno”, o de “oficio”. En Chile, una de las estructuras llamadas a asumir principalmente con esta función son las “Corporaciones de Asistencia Judicial” (CAJ). Entidades que cumplen un rol destacado a la hora de representar y defender a los sectores pobres frente a la justicia, a pesar de sus limitaciones, que van desde carencias en recursos humanos, técnicos e infraestructura y que en la actualidad inicia un proceso modernizador tendiente a subsanar estos aspectos. No obstante, estas estructuras son reconocidas por la comunidad como una plataforma de acogida a sus demandas cuando requieren apoyo legal. Cabe mencionar aquí que, en esta última década, - asociado al fenómeno de la educación superior privada - han proliferado distinto servicios privados dirigidos a otorgar atención legal, pero en definitiva siguen siendo - las Corporaciones de Asistencia Judicial - las que en definitiva les corresponde el mayor número de causas a tramitar. Produciendo con ello que los otros servicios afines asuman con un rol eminentemente de acogida y luego de derivación. El sistema entonces opera principalmente a partir de estas instancias (CAJ) e independiente de las denominaciones y formas que en los distintos países adquiera, tiene por finalidad la de brindar una plataforma jurídica a los sectores pobres o de escasos recursos.

3. LA POBLACIÓN MAPUCHE - BENEFICIARIOS Y/O VÍCTIMAS DEL SISTEMA  

A todos los ciudadanos se nos garantiza constitucionalmente que al necesitar interactuar con el aparato jurídico y no tener los suficientes recursos económicos, el Estado nos proveerá de defensa o articulará una instancia que haga valer nuestros derechos. Lo anterior se encuentra establecido en la Constitución Política de la Republica de Chile, en su Articulo N ° 3 del Título de los Derechos y Deberes Constitucionales[iv]. Entonces queda claro, como natural consecuencia de este precepto, que las CAJ son una expresión de ello, a saber una estructura dirigida para sectores pobres, y/o carentes de recursos que requieren atención jurídica y/o judicial.  

Estas figuras jurídicas que surgen de la materialización de la Constitución Política y que van dirigidas a sectores poblacionales de escasos recursos, motiva a formularse una importante interrogante respecto a este tema. A saber: ¿Quiénes son los grupos pobres de Chile?

Dirigentes mapuches, machis y autoridades nacionales y regionales. Dialogos Comunales Mapuches, Lautaro, 2000

 O para mayor precisión, ¿los indígenas constituyen grupos socioeconómicos que pueden ser calificados como tal?. Para dar respuestas a estos temas, solo en lo que respecta a indicadores oficiales, (la población mapuche es quien exhibe en la Araucanía los mayores índices de pobreza e indigencia) Tal hecho es presentado en términos de situar a personas pobres = indígenas, formula que según algunos estudios sobre población indígena en América, refieren al fenómeno como indigenización de la pobreza.

En otro orden, la lectura de cada uno de los Gobiernos en América, a través de sus respectivos Ministerios de justicia, es que estas estructuras (en Chile una de las más importantes son las CAJ) garantizan resultados exitosos para los indígenas cuando estos pueblos se vinculan al sistema judicial. Así entonces, en un análisis gubernamental es perfectamente posible establecer; que existe éxito en la gestión del sector justicia por el solo echo de contar con una estructura de gratuidad que atiende a los indígenas pobres. Punto central de este análisis y donde surgen algunas perspectivas distintas.

Nos enfrentamos entonces a la primera interrogante de fondo; ¿es posible concebir que los derechos de los indígenas serán debidamente resguardados desde esta plataforma gubernamental?. Las Corporaciones de Asistencia Judicial en lo formal no son entes gubernamentales, (son fundaciones sin fines de lucro) no obstante dado que para su funcionamiento perciben subsidio estatal, es posible categorizarlas en tal sentido. El resguardo entonces de los derechos de los indígenas desde estas entidades, y otras, pero que obedecen al espíritu de la asistencia judicial gratuita debe ser un tema de permanente evaluación y donde se aprecian mayor déficit de información.

Sobre todo cuando advertimos que esta plataforma gubernamental, en muchos de los casos (en materia indígena) litiga contra plataformas privadas, siendo estas últimas altamente competitivas, eficientes y dinámicas dado que su patrón de comparación lo constituye sólo el aparato gubernamental y este último aún mantiene formas de funcionamiento que recrean esta idea.

Es importante caracterizar brevemente la Asistencia Judicial Gratuita. A1 respecto, cabe precisar - que estos estamentos públicos - en su gran mayoría, son fruto del esfuerzo de sus profesionales y administrativos, que desarrollan muchas una labor anónima, sin recursos financieros y técnicos, debiendo complementar esfuerzos, con otros organismos del Estado para cumplir sus objetivos. Aún más, han sido fundamentales a la hora de mantener una alternativa de solución a los sectores populares de Chile. Específicamente las CAJ sirven de espacio de práctica profesional para los futuros abogados, - quienes como alumnos de derecho en su fase terminal - deben permanecer en estas Corporaciones atendiendo la población que recurre a solicitar atención legal. Sobre este último punto, es preciso consignar que los alumnos - quienes en definitiva atienden parte importante de la población que acude a estos servicios - están sometidos a un control académico que garantiza que esta atención se ajuste a los procedimientos internos. Sin embargo, esto es también un factor a considerar cuando se compara la atención brindada por estas entidades versus los servicios que otorgan profesionales del sector privado, generalmente con experiencia y medios lo que incide significativamente en una causa.

Si bien es importante el esfuerzo que realizan los profesionales y técnicos de las entidades públicas, las limitaciones muchas veces superan la calidad y vocación entregada en la relación con la población indígena por estos funcionarios. Así, a una cuestión estructural y ajena a las CAJ las limitaciones, en algunas ocasiones lesionan los derechos de los indígenas, toda vez que estos grupos se ven obligados a un largo itinerario de consultas, a incomprensibles y extenuantes procedimientos, a confusos comparendos y citas a tribunal que conllevan en la mayoría de los casos a resultados adversos, soluciones no esperadas y en algunos casos años de demora en la resolución de estos procesos. Consignando con precisión que una cuota importante de responsabilidad en este sentido, la tiene el propio sistema judicial chileno y como ya se ha dicho no es atribuible totalmente a estas entidades que prestan atención judicial gratuita.

En ese marco, estamos enfrentados a un escenario - que erróneamente - hace suponer que los derechos de los indígenas se encuentran garantizados y por cierto resguardados sólo por el hecho de que estas entidades existe. En segundo lugar las deficiencias recaen en la población indígena a la hora de interactuar con el aparato jurídico, toda vez que los derechos de estas personas cuentan con escasas posibilidades de éxito en sus gestiones ante oficinas con elevados niveles de preparación jurídica, medios técnicos y con dedicación - en algunos casos - exclusiva para el cliente que demanda sus servicios. A lo antes expuesto, debe señalarse que la población indígena, frente a casos puntuales opta por abandonar estas plataformas gubernamentales, generalmente por razones de apremio en la solución de su problema (y la lentitud del sistema), lo que conlleva al desistimiento de la gestión propiamente tal o a la contratación de servicios profesionales particulares, (en la menor de las veces) lo cual es onerosisimo para el presupuesto indígena, a tal punto de tener que vender sus animales y tierras perjudicando su escaso patrimonio.

Al realizar un seguimiento a una serie de juicios, entre indígenas y no indígenas, indistintamente de la materia de la causa, sean sobre tierras, limites, servidumbres de tránsito, laborales, etc., nos arroja como resultado - después de unos años de procedimientos - que en mucho de los casos vistos los “defendidos” y/o “representados” por estas figuras jurídicas han tenido resultados adversos atribuibles a cuestiones de forma.

Cuando enfrentamos a dos partes en conflicto desde plataformas litigantes distintas, vale decir, desde una gubernamental y con deficiencias y otra, a saber, competitiva respecto a la primera y de mejores condiciones, surge como natural conclusión lo injusto que puede resultar el sistema. Es perfectamente posible aseverar que esas condiciones de igualdad no operan en la práctica por la disimilitud de las realidades en que se sitúan ambos actores sociales. Este aspecto es asumido por los indígenas a la hora de acudir al sistema jurídico en tales condiciones.

Una cuestión central es; - ¿operamos desde plataformas que garanticen una efectiva igualdad ante la Ley indígenas v/s los no indígenas? De ser posible ello, los sistemas de administración de justicia se encuentran en condiciones de generar esta igualdad mínima en la atención de población indígena. O dicho de otra forma, el Estado cuenta con la voluntad de asumir que los problemas de indígenas serán resueltos en igualdad de condiciones. De lo contrario se seguirá erróneamente suponiendo que la población indígena tiene posibilidad obtener justicia en la actualidad con tales herramientas; por sobre los otros sectores con mayores posibilidades de obtener los recursos.

4. LA DIVERSIDAD CULTURAL: ELEMENTO AUSENTE EN LA PRESTACIÓN DE JUSTICIA

En la actualidad, y pese a los importantes esfuerzos que se encuentra realizando el Ejecutivo, - en miras a transformar el sistema de justicia -, un aspecto no abordado en la atención jurídica, indistintamente donde se preste (sea gubernamental o privada) es la cultura de las personas y grupos que deben ser representados. No se contemplan modalidades técnicas, que se adecuen a las condiciones socioculturales de los indígenas recurrentes de justicia. Fenómeno por lo demás generalizable a otros segmentos del aparato gubernamental respecto a este tema a la hora de interactuar con población indígena. Este es un reto que los distintos países, incluido Chile, se ha intentado abordar y sin embargo los resultados de algunas experiencias distan mucho de poder establecer generalizaciones y/o recomendaciones. En tal sentido, la importancia que adquiere para el mundo indígena, que sus particularidades sean consideradas en la cadena jurídica es desde el pasado y en la actualidad una demanda expresada en diversas instancias y formas. Conscientes que no asumir estos temas, es complejizar aún más esta equiparidad jurídica que entre sociedad indígena y no indígena se espera establecer.

Al respecto - y sobre este mismo tema - en muchas instancias de atención jurídica para indígenas, se supone equivocadamente que una preparación técnica sobre determinadas legislaciones acerca de materia indígena por ejemplo habilita al prestador de justicia - llámese abogado preferentemente - juez u otro a comprender el fenómeno o proceso de los pueblos indígenas. Con ello se subentiende que elementos centrales de la cultura de los indígenas, tales como la cosmovisión, su organización, y lengua no son abordados, no se incorporan en la comunicación de los elementos jurídico técnicos que en esa relación se deben establecer como mínimo. En tal sentido - lo habitual, - es un dominio por parte del prestador de justicia de códigos de información, estrategias y formas de intervenir que no contemplan y en muchas ocasiones - lejos de prestar una solución efectiva - dificultan el motivo inicial del recurrente de justicia. Sobre el particular, cabe señalar que en muchas ocasiones, un conflicto en algunas personas indígena reditúa en la comunidad y llega al sistema jurídico, revistiendo una connotación distinta a la que percibe o entiende el prestador de justicia.

La presencia de un conflicto en el ámbito de las familias de una comunidad indígena, en algunas ocasiones no es un hecho puntual, aunque para el prestador de justicia, es una situación eminentemente técnica, no obstante el conflicto trasladado a la situación social en la comunidad indígena reviste caracteres mucho más complejos pues una determinada solución desde el punto de vista occidental puede generar una cadena concomitante de otros conflictos, por cuanto estas organizaciones y/o comunidades se estructuran sobre patrones culturales basados en redes familiares que se entrelazan en distintos planos de la vida comunitaria.

Estamos frente a la necesidad de incorporar en los estamentos universitarios, - en una primera fase - cambios curriculares que incorporen elementos centrales de la Antropología Jurídica y/u otras disciplinas sociales pertinentes. En este último tiempo, algunas universidades regionales han centrado esfuerzos por compatibilizar este tema, no obstante aún resta mucho para alcanzar un conocimiento étnico tal que permita entender practicas culturales diversas facilitando así la interacción comunicativa entre defensor y defendidos si ese fuere el caso. El desafío va dirigido en cuanto a diversificar el derecho - restando con ello fuerza a la clásica premisa - prácticamente monolítica del derecho latinoamericano de evitar cambios, percepciones y/o expresiones distintas que surgen de la evolución social de los fenómenos contemporáneos. Lo anterior se hace imprescindible toda vez que los futuros profesionales del derecho refieren estas deficiencias en su formación y no es difícil comprobar en la práctica una serie de prejuicios sobre los indígenas, justamente por aquellos que según sean sus funciones; tienen la misión de proteger a esta población.

5. EL LEGA - LINGÜISMO: PRÁCTICA HABITUAL DE CONFUSIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO CON POBLACIÓN INDÍGENA.

Consientes que los sectores indígenas acuden a la prestación del servicio gratuito administrado por el Estado, como única alternativa, por no contar con los recursos económicos suficientes se ven compulsivamente obligados a recurrir e estas instancias. Es necesario señalar que conjuntamente, se suman los problemas que emanan de la atención de dicho servicio, - que como ya se ha adelantado - adolece en algunas comunas de variadas deficiencias para con la población indígena. Las dificultades de comunicación aparecen muy continuamente en los diagnósticos que se realizan evidenciando dificultades a la hora de establecer una efectiva comunicación entre el recurrente indígena y el prestador de justicia. No obstante estas dificultades están erróneamente calificadas como problemas de analfabetismo lo cual haría a los indígenas sujetos pasivos del proceso jurídico. Es desde la práctica del derecho y sus códigos comunicacionales donde se crea y fomentan mayoritariamente estas barreras de comunicación, las cuales muchas veces son advertidas y/o sentidas por la población mapuche, sino que también por la mayoría de los ciudadanos sin excepción.

Al respecto, se debe señalar que los profesionales encargados de brindar atención jurídica - refieren dificultades de este tipo en lo comunicacional - preferentemente con personas indígenas mayores, no así con el grueso de la población indígena regional. Lo anterior se expresa preferentemente con el tema de la exposición de problemas o dificultades en el relato extrajudicial, lo cual puede conducir a distorsiones en los profesionales.

 Toda la operación del sistema jurídico es en español, lo que es una dificultad referida por muchos sectores debería considerarse el mapudungun en este caso o la lengua del pueblo indígena como elemento central de comunicación entre las partes. Esto es importante, toda vez que en el marco del proceso modernizador de la justicia en Chile, una de las características en lo penal es el reemplazo del juicio escrito por el oral.

Las diferencias culturales no son asumidas por el sistema prestador de justicia, a ello se debe sumar otro aspecto que dice relación con la natural dificultad que el lenguaje de las leyes reviste para el ciudadano común y lo cual en algunos casos adquiere connotaciones exacerbadas por parte de los profesionales en institucionalizar las dificultades de temas que en su aplicación son definitivamente simples. Práctica recurrente y ampliamente difundida en algunos sectores rurales donde las explicaciones a determinados trámites y/o gestiones de las personas indígenas son inexistentes por parte de los prestadores de servicios jurídicos.

Sobre esta singular práctica, que para estos efectos podemos definirla como “legalingüismo”; a partir del interés de ciertos sectores profesionales por consolidar este tipo de comunicaciones con la población mapuche, lo cual la expone a constantes desinformaciones y por ende a trámites incomprensibles e infructuosos. Sobre este particular, es completamente aplicable la observación echa por la lingüista mapuche Elisa Loncón, [v] acerca de las hegemonías lingüísticas, las cuales - en este caso - son parte importante de las hegemonías políticas que se establecen a partir del idioma y que contribuyen a aislar y dominar a los pueblos indígenas. Para efectos de adaptar este concepto seguiremos hablando de “legalingüismo”como una expresión del dominio legal que a través de la lengua especializada en las leyes se utiliza con propósitos de desinformación a los sujetos que no son adiestrados en la temática. Y que constituye en algunos casos una barrera infranqueable del conocimiento, incluso para profesionales del área. Esta práctica permanece en la actualidad y es reiteradamente denunciada por las personas y/o comunidades mapuche, a la hora de que se les solicita un pronunciamiento sobre tal o cual asunto y donde se advierte una desinformación en algunos casos total, no como una consecuencia de algún déficit en el establecimiento de la comunicación entre ambas partes, sino que en la calidad ésta como consecuencia de estos usos.

Éste es el factor explotado en muchas realidades donde se produce la relación profesional entre la persona recurrente de asistencia Jurídica y el prestador del servicio. Más aún, se aprecia en algunos casos, que la comunicación es inexistente, dado que el prestador de justicia considera que los contenidos técnicos no serán asimilados y por ende sencillamente no informa o considera innecesario plantearla estrategia jurídica de tal o cual caso, y sólo refiere del trámite propiamente tal, trayendo consigo un déficit en la calidad de atención y ciertamente incorpora dudas o desconfianza a la persona u organización que acude a solicitar atención.

La desinformación sigue siendo una práctica usual en materia indígena, y más grave aún es el hecho que a las comunidades, en algunos casos, se les omiten u ocultan las verdaderas implicancias que revisten sus decisiones. Casos de tierras que afectan a comunidades indígenas ilustran con mucha claridad este punto; donde los resultados de juicios han conflictuado severamente las relaciones intra comunitarias. Existe coincidencia en la actualidad en las ciencias sociales, y particularmente del derecho, que debe existir una plena operacionalización de contenidos que destierre los tecnicismos y que acerquen a la gente a los principios de cada una de las disciplinas y así redundar en una mejor calidad de vida en los pueblos indígenas.

Cuando se señala que en materia legal, no basta la mera preparación técnica sobre determinadas temáticas indígenas, sino que se debe preparar al futuro profesional en aspectos de fondo de la cultura indígena. Estamos iniciando un proceso educativo que apunta a la efectiva revisión de estas prácticas. En tal sentido, son las Universidades las llamadas a jugar un importante rol sobre esta materia.

Acercar a la gente al conocimiento jurídico, reviste además compromisos globales. En este sentido, despejar contradicciones que redundan luego en los futuros profesionales, ya que en algunas circunstancias son estas mismas Universidades, las que continúan generando procesos incomprensibles. Por un lado propician prácticas del legalingüismo en sus alumnos de derecho, y cada cierto tiempo contrariamente realizan acciones dirigidas a promover y/o fomentar que los sectores a quienes va dirigido su accionar, comprendan estos engorrosos procesos jurídicos a través de programas estivales de capacitación y/o promoción de justicia. Así periódicamente surgen “monitores en justicia y/o promotores en tal sentido”, lo cual es valorable y necesario, no obstante debe existir una correlación entre ambos factores que evite estas inconsistencias antes enunciadas. De continuar con estas prácticas se vuelven paradojales e incoherentes los objetivos de estas casas de estudios, toda vez que por una lado alientan esta verdadera escuela del dominio legalingüístico y por otro contrariamente, alientan a un segmento para que operacionalicen y/o socialicen estos contenidos, sin realizar los cambios que sobre el punto central se hace necesario efectuar.

A la situación antes descrita, debe agregarse otro elemento. La legislación occidental imperante en Chile y el ejercicio de las leyes - sobre todo el sistema de registro escrito - es una elaboración cultural ajena a las culturas indígenas, de modo que el registro habitual de la información y la estructura del sistema jurídico apuntan a la lectura y decodificación de textos en los tribunales, con su referencia a una cultura de procedimientos penal y civil estrictamente escritos, (en su gran mayoría) que obviamente resultan en algunos casos tan poco comprensibles como los procedimientos mismos. Aquí entonces, estamos frente a una situación atentatoria y que violenta el acceso a las fuentes de información y que conlleva el abandono de prácticas culturales para enfrentar un mundo desconocido. Lo que fue perfectamente interpretado por Stavenhagen [vi] al señalar que la “violación de los derechos Humanos y colectivos de los indígenas se debía, en buena medida, al desconocimiento de su derecho consuetudinario y de las normas y costumbre que regulan su vida social”. Por ello cuando se exponen a las personas, comunidades y organizaciones indígenas a los tribunales de justicia, y no son consideradas por el sistema sus particularidades culturales, ni su cosmovisión y modos de vida, estamos propiciando relaciones donde impera el desequilibrio social y jurídico para estos grupos humanos. No obstante, si bien existe en la actualidad una creciente preocupación por sensibilizar al sistema sobre estos temas, uno los principales déficit lo constituyen el trabajo a desarrollar con los agentes administrativos del aparto de justicia, quienes en última instancia son quienes operacionalizan el funcionamiento de éste.

La disyuntiva entre la atención jurídica gratuita o la atención judicial privada, no es en la actualidad para los indígenas un escenario de elección, por el contrario sólo deben seleccionar el primero de estos, frente a lo cual, dadas las razones antes expuestas una compleja serie de injusticias para esta población recaen, dado que es prácticamente imposible suponer que a través de este medio contarán con las herramientas jurídicas para enfrentar efectivamente sus problemas. Cabe sólo responder si es efectivo o posible para los indígenas ser apoyados efectivamente cuando acudiendo a la atención jurídica gratuita, éstas deben litigar con otras estructuras altamente competitivas y eficientes y cuyo acceso está determinado por los recursos financieros. La gratuidad en justicia, es en estos momentos la única vía que puede optar la población indígena para satisfacer sus necesidades en justicia, vale decir para dos intervinientes en un proceso Jurídico, uno indígena representado por estos estamentos y otro pero que cuente con el patrocinio de una plataforma privada, gravitará decisivamente en los resultados que se esperan obtener.

Si se debe continuar con este mecanismo, dado el argumento clásico de los escasos recursos de los presupuestos nacionales para introducir cambios se debe apuntar a mejorar en la forma y fondo estas figuras, a través de cambios sustanciales, tanto en el aparato del Estado, como en las escuelas destinadas a formar estos futuros profesionales. Paralelamente, es importante apoyar procesos que generen capacidad técnica indígena en lo jurídico, como así también apoyar la modificación de procedimientos escritos por orales, incorporación de bilingüismo en los procedimientos, la institucionalización de la traducción y la habilitación de algunos agentes técnicos cuando procede materia indígena.

El conjunto de realidades que confluyen inevitablemente, pero de desigual manera, positiva o negativamente en la asistencia jurídica gratuita para los indígenas, debe contemplar estrategias de trabajo que apunten al trabajo en redes sociales, [vii] entendiendo la multicausalidad de fenómenos sicosociales, posibilitando con ello un mecanismo concertado para abordar los problemas jurídicos de los indígenas. Está dicho que un problema en el ámbito jurídico entraña, en el ámbito de las familias y/o comunidades; otros problemas muchas veces vitales en lo social y legal donde su solución también afecta estas relaciones familiares y comunitarias, puesto que una solución, en algunos casos, puede derivar en problemas mayores que el que inició el problema propiamente tal. Ello nos obliga a modificar los actuales patrones de enseñanza sobre el derecho y su relación con la cultura indígena. Consecuencialmente el iniciar un creciente proceso de reformas a la práctica del derecho en sus aspectos técnicos, que en vez de alejar al ciudadano de este conjunto normativo, evite el desconocimiento y ser objeto de prácticas abusivas e injustas.

6. LA POBLACIÓN MAPUCHE Y LOS CAMBIOS QUE IMPLICA LA REFORMA A LA JUSTICIA

La población mapuche, como así también los otros pueblos indígenas que habitan el país no controlan los elementos claves para asegurar su sobrevivencia, lo cual se expresa en la imposibilidad de ejercer plenamente sus derechos. Estos básicamente dicen relación con el derecho a la identidad, la propiedad de la tierra, el territorio y por cierto a la autodeterminación. En tal sentido ha sido el propio Estado el que ha contribuido a generar en el colectivo indígena del país situaciones de pobreza social y vulnerabilidad jurídica que sitúan que sitúan tristemente a nuestro país como uno de los mas atrasados, en cuanto a la negación de derechos indígenas en el contexto latinoamericano. [viii]

Las tierras indígenas y especialmente la de los mapuche - pese a la dictación de la ley indígena, - siguen estando desprotegidas y los recursos que en ella se encuentran están a disposición de los requerimientos, mineros, forestales y energéticos. En este último tiempo, el Estado ha cumplido débilmente su deber de resguardar y ampliar las tierras mapuches, dejando en el terreno de las reinvidicaciones más sentidas el del derecho a territorio. Las complicaciones ambientales de las regiones donde las comunidades indígenas habitan pasan a ser situaciones del diario vivir, - en ocasiones - difundidas por los medios de comunicación social, bajo la figura de conflictos entre particulares, y/o agresiones entre empresas y comuneros indígenas.

La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI estructura creada con el espíritu de defender a los pueblos originarios, apoyar la promoción de su desarrollo entre sus objetivos - no ha logrado materializar con éxito esta misión - toda vez que, sus atribuciones son limitadas y las funciones precarias en instrumento recursos económicos.

En tal sentido, nada hace prever que el Estado de Chile cambie sus prácticas habituales para con la población Indígena, y con ello, además se debe asumir que parte importante de la planificación gubernamental ha sido diseñada desde una perspectiva que diciéndose participativa para con los indígenas es impositiva e indiferente a las necesidades y reivindicaciones de las propias organizaciones y personas indígenas.

Lo anterior, recobra importancia en cuanto a los cambios estructurales que el sistema judicial chileno pretende implementar en el corto plazo y donde se ha denominado por parte de las autoridades del sector como' “Reforma del Siglo”.

En ese marco, se hace imprescindible abordar la problemática, dado que la región de la Araucanía ha sido seleccionada como - “región piloto”- para poner en marcha este programa. Lo cual obliga a analizar algunas implicancias que para el conjunto de la población regional traerá consigo la implementación de la Reforma de justicia, y específicamente respecto a la población mapuche, residente de la región ante la inminente materialización de cambios. Debe precisarse que uno de los aspectos claves para esta selección, es el avance pedagógico que las Universidades y profesionales del derecho exhiben respecto a sus pares sobre este importante tema, lo que habría influido en tal determinación.

Desde una perspectiva del Trabajo Social, donde el proceso de “investigación acción”, aporta insumos que permiten un diagnóstico efectivo de los aspectos claves de la operatoria de las políticas sociales, se hace imprescindible abordar la temática del sector justicia y la relación con la implementación de la reforma judicial, que conlleva implicancias que afectan directamente a los sectores de escasos recursos y donde uno de los principales objetivos de este plan gubernamental es propiciar nuevos esquemas que garanticen la garanticen la igualdad de acceso a la justicia.

La población mapuche, sobre este tema en particular, ha iniciado en el último tiempo, un proceso creciente de opinión pública.[ix] En tal sentido, uno de los puntos centrales del descontento sobre este proceso, lo constituye la desventaja de la persona mapuche al interactuar con un sistema que no hace ninguna distinción socio - cultural. Las organizaciones, junto con solicitar a los tres poderes del Estado una revisión del proceso de Reforma, dejan entrever la escasa participación que la población mapuche ha tenido en el diseño y en la aplicación de este nuevo sistema administrador de justicia. Este último punto cobra vital importancia dado que como se ha señalado anteriormente, será en esta región donde por razones técnicas será aplicado el modelo, con una anticipación de un año respecto a otras zonas del país, lo que le asigna un carácter piloto.

En este proceso de implementación de Reforma del sector justicia, destacan varios cambios: Fiscales (acusadores), juicios orales, varios jueces que reemplazan el sistema inquisitivo de juez investigador y sancionador simultáneo, y una figura denominada “defensoría pública”y cuyo rol será determinante a la hora de garantizar en los sectores mapuche un efectivo resguardo a los derechos de estas personas.

Dentro de los principios orientadores de la Defensoría pública es posible identificar:

El derecho a la defensa que está vinculado con el derecho procesal penal, pues es allí donde se materializan las garantías consagradas en los tratados internacionales de derechos humanos para quienes se ven sometidos persecución penal del Estado. La doctrina afirma que sólo la existencia y vigencia del derecho de defensa es la que permite afirmar la existencia de un proceso, un “debido proceso”, cumpliendo así con las normas constitucionales.

Otros principios, tales como; el “derecho a la información”, es decir, la persona de modo especial tendrá derecho a que se le informe de manera especifica y clara respecto a los hechos que se le imputan El “derecho al tiempo adecuado para preparar la defensa”como así también a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa, en el entendido que podrá comunicarse libre y privadamente con un defensor de su elección. Así también esta estructura recoge el “derecho de acceso a las pruebas”y otra documentación necesarias para su defensa. Por último el “derecho a defenderse a sí mismo”, dando la posibilidad que si el imputado prefiere defenderse por si mismo, el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa, en caso contrario le designara de oficio un defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo.

Estos derechos que intenta cautelar esta figura son inspirados desde la normativa internacional y tiene un sello que apunta a no establecer diferencias entre la defensa privada y la de oficio, no obstante las razones que marcan la diferencia en la práctica dicen relación exclusiva con los recursos económicos que un estado destine o pueda destinar a ésta. Sin embargo, en la defensa penal publica donde se mide el grado de compromiso real de un estado con sus declaraciones normativas garantistas.

La Responsabilidad del Estado a la hora de asumir la defensa de los ciudadanos, es sin lugar a dudas, un elemento central y clave, toda vez que junto con garantizar la gratuidad, este elemento da sentido y sustrato al rol social del Estado. El plan de reforma en tal sentido tiende a asegurar este enfoque de gratuidad. Sin embargo la fórmula para alcanzar este principio, presenta algunas particularidades.

La más importante de ellas, es que periódicamente el Estado licitara un “número de casos a ser defendidos” por parte de la Defensoría Pública, a través de una serie de organizaciones habilitadas para tal efecto. Es decir si durante el año calendario se debe defender por ejemplo 300 casos,- éstos tendrán un valor, el cual deberá interesar aciertos organismos que pasaran cumplir la función de la defensoría pública. Dicho de otra forma se garantizará la gratuidad para la persona por parte del estado mediante la formula de licitación publica por parte del ente gubernamental.

Es posible suponer entonces, que el proceso de licitación, obligara a que diversas entidades concursen para ser merecedoras de este producto, lo cual hará que las Universidades, Corporaciones o Fundaciones que históricamente se han desempeñado en el área participen técnica y económicamente a través de una oferta que de viabilidad a la ejecución del programa.

Constituye este último aspecto administrativo un elemento importante, sobre todo en regiones con alta incidencia indígena. En otras zonas del país se presume que los distintos organismos interesados por participar del proceso de licitación deberán presentar acuciosos estudios financieros que permitan la rentabilidad de la propuesta y por ende la sustentabilidad técnica, desviando o fortaleciendo según sea la perspectiva; el rol histórico de los profesionales del derecho. En las regiones indígenas, esas entidades debieran incorporar profesionales con expertizaje en el tema indígena, lo cual según sea el caso debiera ser un elemento de la valoración de la propuesta en el momento de ser seleccionada. Este ejerció multidisciplinario es hasta el momento un elemento no considerado por las autoridades del sector, a menos que sea incorporado como una exigencia en los términos de referencia de la respectiva licitación, lo cual trae consigo la discusión respecto a que se entenderá por “factor étnico”.

En la actualidad se desconoce si los términos de referencias para este tipo de licitaciones considerarán algún componente cultural, que permita la incorporación de otros profesionales de las ciencias sociales con pertinencia al tema o los mismos profesionales del derecho con expertizaje sobre este punto en particular. Considerando que el mecanismo de licitación será el empleado para dar cuerpo a la Defensoría pública, creemos necesario señalar que este procedimiento propuesto, junto con presentar ventajas, arroja también importantes dudas a la hora de ser implementado. Entre los probables déficits, se cuentan:

La licitación es un proceso que junto con exacerbar la competencia, no asegura la excelencia en la calidad de atención al usuario, siendo esto último un hecho comprobado en cuanto a la población mapuche. Tema que por cierto requiere un análisis mayor. El déficit de las organizaciones que participaran del proceso, lo cual en algunas regiones adquirirá serias connotaciones. Desvía los principios de los profesionales del derecho, y los inserta en un clima de competencia económica que obliga a reducir costos económicos a fin de obtener la respectiva licitación y con ello desatiende la función propia del prestador de justicia.

El modo en que se considere el componente étnico en las licitaciones tiene dos expresiones, la primera de ellas es que sea efectivamente incorporado, y la segunda; bajo que forma el futuro escenario - que en lo penal - y sólo desde la perspectiva de la defensa pública, le corresponderá enfrentar a la población Mapuche, reúne elementos que debieran ser incorporados en los análisis.

Sin conocer resultados, por cuanto aún no se implementa el sistema, se debe señalar, que el espíritu de la actual reforma entre otras cosas, es propiciar un “acceso igualitario de la población a la justicia”. Principio que hasta la fecha, según refieren las mismas autoridades del sector es el principal motivo que impulsa estos cambios.

Se desprende entonces, que estas medidas, al igual que otras que conforman el conjunto de la reforma apuntan a subsanar lo avanzado a la fecha, como así actualizar actuales recursos humanos y materiales del sector justicia. Dicho de otra forma, - se subentiende que el legislador- tiene en su diseño una evaluación del sistema para aplicar las reformas pertinentes. No es posible de otra forma entender este clima de cambios sin esa evaluación de lo obrado a la fecha en la materia de justicia.

Sin embargo, se aprecia que los cambios obedecen a un diagnostico largamente sentido por la ciudadanía y que comienza a gestarse con el primer gobierno de la concertación de partidos por la Democracia, que decide iniciar esta serie de modificaciones al sistema judicial chileno. No obstante, en la actualidad, no se cuenta con antecedentes que digan relación con un tratamiento especial que la población Mapuche haya tenido en el marco del actual sistema de prestación de justicia. Más allá de los procedimientos que establece la ley para juicios indígenas que deben ser tramitados bajo esta normativa, - no ha existido un esfuerzo - por adentrarse a conocer detalles del sistema de atención jurídico con población mapuche. Por ultimo, de ser posible establecer cierto tipo de urgencias en esta materia, es imprescindible asumir con temas tales como; la reducción del tiempo de tramitación de los juicios civiles y penales en que se encuentre procesado o sea parte una persona o comunidad indígena. De igual forma el establecimiento de un interdicto posesorio que restablezca o garantice la conservación del derecho de uso y gocé de las tierras indígenas enumeradas en el artículo 12 de la ley 19.253 a favor del aparente poseedor indígena. Igual importancia asume la necesidad de disponer el arbitraje obligatorio en los litigios sobre tierras indígenas, sin que sean formuladas en este momento definitivas vendrían a subsanar las deficiencias que para con la población mapuche el sistema presenta.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

[i] Aylwin, José, 1999 Relación del Estado y Pueblos Indígenas en revista la Balsa. Santiago: Universidad de Chile.

[ii] Cox, Sebastián y Fuentes María Alicia; Molina Raúl, 1987 Derechos y espacios Local. Santiago: Centro Canelo de Nos.   

[iii] Aylwin, José, 2000 Ley Indígena: avances y obstáculos para su materialización en el territorio mapuche (1994 - 1997). Temuco: Instituto de Estudios Indígenas, Universidad de la Frontera.

[iv] Constitución Política de la República de Chile, 1980 Capitulo 3 Derechos y deberes Constitucionales

[v] Chiodi, Franccesco y Elisa Loncón, 1995 Por una nueva política del Lenguaje. Temuco: Ediciones Universidad de la Frontera.

[vi] Stavenhagen, Rodolfo, 1988 La antropología jurídica en México. En Pueblos Indígenas ante el Derecho. México: CIESAS.

[vii] Trujillo María Lucia, 1996 Revistas informativa para operadores de la Asistencia Jurídica. Santiago: Ministerio de Justicia.

[viii] Roccatti, Mirelle, 1999 Derecho de los Pueblos Indígenas, legislación en América Latina. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos.

[ix] Asociación Mapuche Kona Pewman, 1999 Reforma judicial margina a mapuche. Diario Austral Temuco. Ejemplar del  4/8/1999.

Davinson, Guillermo y Julio Tereucán, 1997 "La situación de las personas y comunidades mapuche en su relación con la Asistencia Judicial Gratuita". En Pentukun Temuco: Instituto de Estudios Indígenas Universidad de la Frontera.

Davinson, Guillermo y José María Bulnes Aldunate, 1997 Análisis de la situación jurídica en comunidades mapuche. Temuco: CONADI. (Informe de trabajo)

 

Otro artículo de Guillermo Davinson: Normas comunitarias en dos pueblos Postnahuas de Tlaxcala en México